Origen del divorcio (1ª Parte)

En el Derecho Romano, ya se contemplaba la disolución del matrimonio, era conocido como Divortium y se producía por diversas razones, nosotros contemplaremos las siguientes:

1. Incapacidad matrimonia de cualquiera de los contrayentes
2. Por la defunción de cualquiera de ellos.
3. Por Capitis Deminutio*
4. Por incestius superveniens**
5. Por llegar a ser Senador y estuviese casado con una liberta(esclava)
6. Por la cesación de la Affetio Marietalis***

Mas adelante, poco antes de la Revolución Francesa. la legislación Francesa no contemplaba la idea de divorcio ya que el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado. Pero a partir de la Revolución del año 1739  ampliaron sus miras y se abrió la posibilidad de acabar con el matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y poco mas adelante surge el Divorcio-Sanción. Poco a poco fueron incluyendo ordenanzas que daban al ciudadano la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:

1. Adulterio
2. Por la muerto de uno de los cónyuges
3. Por la condena a pena criminal
4. El abandono del hogar
5. Los excesos
6. Las injurias graves del uno para el otro

Todo lo que convertiría el mantenimiento del vinculo conyugal en algo intolerable.




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*Capitis Deminutio= Disminución de derecho. Según el jurista Gayo, existirían tres tipos de capitis diminutio.

1. La capitis deminutio máxima: la persona pierde la libertad y la ciudadanía.
2. La capitis deminutio media: La persona pierde la ciudadanía sin perder la libertad.
3. La capitis deminutio mínima: La persona mantiene la libertad y la ciudadanía pero cambia el estatus. 

** incestius superveniens= cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
***Affetio Marietalis= la voluntad de ambos cónyuges de poner fin al matrimonio.

El Supremo avala el divorcio de una mujer en coma

Hoy trataremos de un caso excepcional en el ámbito del divorcio hasta el momento, sin obviar que existe un precedente de separación que dicto el TS en el año 2000.. Para ello, veo oportuno leer la noticia que aparece en el periódico "El País". Esta noticia es del 5 de Octubre de 2011. El link es el siguiente:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2011/10/05/actualidad/1317765616_850215.html
Si nos remitimos a las leyes o a los artículos del código civil, son varias las condiciones que podemos encontrar para contraer el matrimonio o para finalizarlo. Ejemplo de ellos puede ser la solicitud de uno de los cónyuges en el caso de separación o divorcio o un matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial en el caso de la nulidad matrimonial. Pero, curiosamente no menciona nada acerca de este tipo de casos. Cierto es que son casos muy peculiares ya que como he mencionado anteriormente, solo se conocen de dos sentencias hasta el momento en España.
Cuando ocurre una desgracia de esta magnitud, los jueces le entregan la custodia de la persona que ha quedado en coma a los que ellos consideran la mejor opción, así convirtiéndolos en tutores legales. Los tutores legales tienen el propósito de proveer consentimiento informado en beneficio del protegido y abogar por sus derechos e intereses.
En ningún momento excluye la opción de poder solicitar el divorcio o la disolución del matrimonio por su protegido, ya que nuestras leyes no excluyen el divorcio de entre las decisiones que puedan tomar los tutores legales, de lo contrario se incurriría en una desigualdad para el cónyuge en coma.

Divorcio y patria potestad

Hoy hablare acerca del divorcio y la patria potestad de los hijos contraídos en el matrimonio. Creo conveniente dar una breve explicación o definición de lo que es la patria potestad para así poder comprender toda la entrada del blog sin mayor problema.
Patria potestad: La patria potestad alude al conjunto de derechos y deberes que la Ley concede a los padres para tomar decisiones elementales y representar a los hijos y a sus bienes. La ley prevé la posible privación de la patria potestad en casos especialmente graves (incumplimiento de obligaciones, existencia de condenas penales, malos tratos, etc.) debidamente acreditados. La privación de patria potestad, significa que dejará de tomar decisiones en favor del hijo, pero puede mantenerse el régimen de visitas o la prestación de alimentos.
En el supuesto de que un matrimonio se divorciase y no llegarían a un acuerdo en referente a las decisiones que afectan a la patria potestad , cualquiera de los dos podrán acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

Todo lo referente a la patria potestad podemos encontrarlo en el art.92º del CC. El cual dicta lo siguiente:

Art. 92.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Finalmente cabe destacar que este articulo del Código Civil a sido modificado en tres ocasiones por la necesidad de cambio ocurrida en la población. Las modificaciones han sido:

1. Se declara inconstitucional y nulo el inciso destacado del apartado 8 por Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012.
2. Se modifica por el art.1.8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio.
3. Se modifica por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio.
   

STS 4082/2013

http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/6820264/Patria%20potestad%20compartida/20130809

Ésta sentencia trata sobre la custodia compartida, son muchos los datos que da por los que los iremos analizando uno a uno.
En los antecedentes de hecho podemos observar que Don Rodrigo solicitaba en primer lugar la custodia compartida y en segundo lugar, la supresión de la pensión por alimentos que tiene impuesta alegando que cada progenitor atenderá las necesidades alimenticias de los menores durante el tiempo que permanezcan con ellos.Ésta petición se le denegó por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santander.
Posteriormente interpuso un recurso de apelación, el cual desestimo la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander. No satisfecho con la resolución, interpuso un recurso de casación* por infracción procesal e infracción de los artículos 218.2 LEC ( Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.) 326 LEC (1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. 3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.) y el art. 92.8 CC (Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.)
Una vez observado todo esto, la Sala de lo Civil del Tribuna Supremo, admitió el recurso. 
En los fundamentos de derecho podemos leer; Tal sistema de custodia (el interpuesto hasta el momento) no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentren agusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual. "la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado".
Finalmente la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo falla a favor de Don Rodrigo. Acordando así el sistema de guarda y custodia compartida en relación a los hijos de los litigantes, por periodos de quince días durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando los tenga consigo, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Personalmente diré que ha sido un proceso muy largo ya que comenzó en el año 2010 y ha concluido en el presente año 2013. Quiero imaginarme lo que ha tenido que luchar este padre para obtener uno de los mayores logros de su vida, la custodia compartida de sus hijos. No solamente debe sentirse orgulloso por este logro, sino que también porque sera referente de muchos y muchas padres y madres que abogan por la custodia compartida. Seguramente sea mucha la gente que se ha quedado por el camino ya sea por falta de medios, por cansancio o por sentirse vencidos antes de empezar pero posiblemente, al ver el logro de Don Rodrigo, sacaran fuerzas para seguir batallando por ello.
El CC defiende que todo tiene que ser por el bienestar del menor, y que mayor bienestar que poder tener a ambos progenitores el mismo tiempo. Tristemente, cuando se le concede la custodia a uno de los progenitores y se establece un régimen de visitas escaso, el menor desarrollara mas afecto o mas trato con uno que con otro y eso no es en absoluto beneficioso para los hijos de padres separados. Suele ser un cambio familiar bastante difícil de aceptar de por si y ya si te alejan de tu padre o madre, sera todavía mas difícil. Por todo esto, creo oportuno decir que, quizá sea hora de modificar las leyes pertinentes en cuanto a este aspecto. 

Concluiré diciendo que, con esta sentencia, el Tribunal Supremo español, ratifica su apuesta por la custodia compartida como mejor opción para los hijos. 

* Recurso de casación: es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación o aplicación de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales. Su fallo le corresponde a la corte Nacional de justicia y, habitualmente al de mayor jerarquía, como el Tribunal Supremo.